2015年12月在全国人大常委会审议的人口计生法修正案草案中，“禁止以任何形式实施代孕”的条例引起社会争议。最终在通过时删除了这一拟新增的规定。对此，关于代孕是否合法引发了争议。
我们先来看一个案例：
无锡胚胎冷冻案
“无锡冷冻胚胎案”发生于两家不幸的老人之间。两家老人的子女结为了夫妻，结果因为女方自然生育存在困难，夫妻二人便选择了采用人工辅助生育技术繁殖后代。二人取得了准生证，实施了试管手术，获得了4枚可供移植的胚胎并将它们暂时冷冻在了南京鼓楼医院等待实施胚胎移植手术。然而，就在预定要实施胚胎移植手术的前一天，二人因车祸意外身亡。
两家老人就谁有权处置冷冻胚胎发生了争执，并向法院提起了诉讼：原告（男方的父母）认为死者双方遗留的冷冻胚胎处置权作为原告生命延续的标志，应当由原告来监管和处置（所谓的监管处置即将胚胎从医院取出，由原告保管）；
被告（女方的父母）认为胚胎是他们的女儿留下的唯一东西，要求处置权归其夫妻所有；
第三方（南京鼓楼医院）则认为冷冻胚胎的性质尚存争议，不具有财产的属性，原被告双方都无法继承，夫妻二人生前已签署手术同意书，同意将过期胚胎丢弃，胚胎的作用为生育，现夫妻已去世，在原被告双方都不具备处置和监管胚胎条件的情况下，胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式就是代孕，但该行为违法，原被告双方也无权行使死者的生育权，故要求驳回原告的诉讼请求。
此案历经一审二审，且一审二审给出了完全不同的判决。一审法院认为“施行体外受精——胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的。同时，夫妻双、方对其权利的行使应受到限制，即必须符合我国人口和计划生育法律法规，不违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能买卖胚胎等。
本案中沈杰与刘曦夫妻均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，故其夫妻两人对手术过程中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承”二审法院则认为：“第一……南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎。
第二，在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属：一是伦理……二是情感……三是特殊利益保护……综上，判决沈杰、刘曦父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的。
当然，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。
第三，至于南京鼓楼医院在诉讼中提出，根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。
最终审判结果：二审法院撤销了一审判决，并将4枚冷冻胚胎判决由上诉人（男方的父母）和被上诉人（女方的父母）共同监管和处置。
这个案子表面上争议的是当事人去世子女遗留的冷冻胚胎继承权或者支配权。
但是，广大网民的视角可就更毒辣些。他们一下子触及了这个案子背后的核心问题：一边是“绝后”，另一边是尚未合法的代孕，这样难办的矛盾的案子法院到底会怎么判？
因为对这两家失独老人来说，法槌一落，胚胎终将被销毁，两家无再续香火之可能；
如果胚胎归属老人，老人将会想方设法通过代孕让孩子降生并替自己的子女养起再下一代。
不过，二审法院法官确实是聪明的。
在两难中，硬是机智的开辟出了第三条中间进路。法院在二审判决中支持“失独”老人享有冷冻胚胎监管、处置权的同时，也在判决书中明确载明，“权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益”。
即二审法院认为两家老人确实享有这个胚胎的监管处置权，但目前他们行使这种权利只能是继续将胚胎冷冻起来，而不能违背公序良俗或者法律去选择代孕，除非有一天政策或者法律改变了。
这样的讲法当然是明智的，能够让法官们在最大程度遵从自己内心的“伦理”“情感”的同时，也不至于违背了自己的作为法官的基本持重。
但是对于“无锡冷冻胚胎案”，大家热议的，其实正是到底应当让两位老人确定绝后，还是应当给“代孕”留下可能。
但这个问题其实是有个前置问题的——在我国，代孕到底是可能的，还是压根就永远都“不可能”。
如果这个问题的回答是“是”，也就是说其实“合法的代孕”是注定“不可能”的，那这个案件人们忧心的或者好奇的问题其实根本就是个伪命题，因为无论怎么判，都是“绝后”。
那把胚胎判给老人们，除了带来点心理上的宽慰可能也别无它用，所以这样的判决结果才会引发热议。既然胚胎判给了双方老人，那怎么看待之后很可能会发生的“代孕”问题呢？
关于代孕
一、什么是代孕行为？
代孕是建立在试管婴儿技术之上，对一些各种原因不能自身孕育孩子的情况，如子宫缺陷和疾病等原因，而不能承受怀孕的妇女，借用他人的子宫，让夫妇俩的受精卵得以着床，并发育成胎儿的一种助孕技术。
根据代孕者是否同时提供卵子，可分为完全代孕和部分代孕两种。前者也称为妊娠代孕，是委托夫妻或由代孕者以外的男女捐赠的精子和卵子，经试管内受精形成胚胎后，再将胚胎植入代孕者子宫内，代孕者只提供子宫，不提供卵子，这种情形出生的婴儿与代孕者之间没有血缘关系；
后者也称为基因代孕，代孕者既提供子宫又提供卵子，与胎儿之间存在遗传关系。
代孕“合法化”之争
十月怀胎一朝分娩，“谁分娩谁为母亲”是传统观念上亲子关系认定的基准。代孕的最大挑战是对这种认定标准造成的强大冲击。然而目前需要进行代孕的不育夫妇不在少数。在不与社会公共利益相冲突的情况下,“少数人”的利益不能也无法被轻易忽视。
有人认为只要不孕夫妇和代孕者在有知情能力、信息提供充分的情况下都有能力决定自己的生殖行为。所谓“一个愿打（出租子宫），一个愿挨(金钱租赁)”，买卖双方并无异议，既非胁迫，也无剥削，又未给他人造成不良影响，有何不可？
但也有人对代孕可能产生的、给委托夫妻、代孕者、后代及社会可能带来的危害表示担忧：代孕 “出租”子宫，将女性子宫物化变为制造婴儿换取金钱的机器，导致生育和婴儿商品化，给家庭和社会带来了很多不良影响及伦理问题。
代孕的相关法律问题
01代孕者是否有权使用自己的身体为他人代孕？
从法律层面，公民有其身体权，有权自主支配自己的身体。
2001年我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条中明确提出了“身体权”的概念，使得“身体权”不再是从现行宪法、民法、刑法等法律推导出来的权利。
目前实行的人体器官、组织移植，无论捐献或获得补偿，都是公民行使身体权，将自身器官或组织转让给他人的行为。
而使用自己的身体为他人代孕，与使用自己的身体（分泌系统和乳房乳水）喂养他人的孩子、施救时用嘴（肺活力）为他人做人工呼吸、用器官和身体表演抚慰他人等行为并无本质区别，都是公民支配自己身体的有权行为。
其二，代孕是否遵守了民法基本原则。
民法基本原则是民法的本质和特征的集中体现，是最一般的民事行为规范和价值判断准则，其中最基本的是平等、自愿和不危害社会。
在代孕生殖中，代孕者与委托者之间的关系是平等的，委托和接受委托均出于自愿，代孕并不危害社会（下文将具体论述），不管现在有否法律的支持，都应给予正面的价值判断，因而也应该得到法律的肯定和支持。
现在国内已经有多例让未成年人捐献器官或组织的事实报道。监护人让未成年人甚至让11岁的聋哑儿童为父捐肾，更有甚者，母亲盼1岁的幼女长至4岁为其父献髓救命――因为救治的都是未成年人的尊亲，社会一片赞扬声。
在这种赞赏未成年人让渡器官或组织的极端事例面前，批评代孕的伦理理论显然依据不足。
其三，代孕是否符合社会发展的需要，有利于对现代社会伦理道德的维护？
生育权是人的基本权利，生育自己的基因遗传的孩子是人性亲情的基本需求和正当权利。
目前中国育龄夫妇的不孕率已经高达12.5－20％。其中有些女性能够排卵，但输卵管、子宫等异常，或整个身体状况（高血压、肾病等）不适宜生育，仍使得自己和配偶不能生育自己的孩子，人生留下了遗憾。
在代孕技术出现以前，女性本人只得“认命”，其配偶男性如果有生育能力而不“认命”，就只得打破现存婚姻状态，离婚再婚、借腹生子、包二奶等方式被选择采用。
现代代孕技术的产生发展，为这部分女性及其配偶生育自己的孩子提供一种新的解决方式――“代孕”使能排卵却不能孕育的女性最后得到的是一个完全流淌着夫妻双方血液的孩子，只不过不是妻子所生罢了。
也正应如此，我们需要代孕途径来有效地解决失独家庭和不孕不育家庭的问题。这也是代孕理应合法化的另一个有力理由。
但是，如果代孕合法后，那克隆人是不是也有合法化的空间呢？这些都是我们在发展的过程中不得不思考的问题，也是两难的抉择。
结语——代孕的未来
“无锡冷冻胚胎案”背后的实质是法官在“绝后”与“代孕”间选择的两难困境下，做出不同路径的选择。这种特殊的情势，拷问着我们对代孕问题的认识，迫使我们深入其中，思考代孕的未来。
现在代孕是否可行，已经不是医学技术上的问题，而是这项技术在主观上对部分人带来极大的心理不适感或者说伦理上的冲突。
理性考量，代孕的伦理风险并不很高，而其客观需求很大。这其中有失独家庭的“刚性需求”，也有“不孕不育家庭”、“同性恋群体”等“改善性需求”。
2015年12月全国人大常委会分组审议人口与计划生育法修正案草案时，多名全国人大常委会委员建议，对于代孕不应一棒子打死，“禁止代孕”可改为“规范代孕”。
那关于代孕的法律问题，是不问一切的全面禁止或放开？还是合理疏通，因势利导，在全社会的监督下，合情合法的建立其正确的行为规范和实施途径？其现状和未来，还有待于全社会的共识。
现实生活中，所有事物都不是非黑即白的，一枚硬币，有正面就会有反面，有利就会有弊端，要不要因噎废食，值得我们仔细考量，理性对待。
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